Equipo del Centro Nicaragüense de derechos Humanos CENIDH, encabezados por la Presidenta Vilma Núñez de Escorcia, el Dr. Mauro Ampié Vílchez y personal del CENIDH  interpusieron el siguiente recurso por Inconstitucionalidad Parcial contra el Código de Familia que fue recibido por el secretario de la Corte Suprema de Justica Rubén Montenegro Espinoza.

EXCELENTISÍMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nosotros/as Vilma Núñez Ruíz  conocida como Vilma Núñez de Escorcia, casada,.abogada,con cédula de identidad número 122-251138-0000R; Mauro Xavier Ampié Vílchez, casado, abogado, con cédula de identidad número 001-071266-0022B; Marlin María Sierra Palma, soltera, Ingeniera, con cédula de identidad número; Guillermo Gonzalo Carrión Maradiaga, casado, abogado, con cédula de identidad número 281-100161-0000J; Brenda María Rojas Alvarado, soltera, abogada, con cédula número 001-140886-0047J; Wendy Valeska Flores Acevedo, casada, abogada, con cédula  127-131281-0001B; Carlos Alberto Guadamuz Hernández, casado, abogado, con cédula número 001-230283-0020B; Ana Mercedes López Olivas, soltera, abogada, del domicilio de Ocotal y de tránsito por esta ciudad con cedula número 481-130389-0002G; Georgina del Socorro Ruiz, soltera, estudiante de derecho, con Cédula No. 001-240170-0003Y;Adelaida Sánchez Mercado, soltera, periodista, del domicilio de Masatepe y de tránsito por esta ciudad, con cédula 408-050665-0002U;  todos y todas mayores de edad y de este domicilio, ante vos con todo respeto comparecemos y pedimos:

I.     ANTECEDENTES:

El 14 de diciembre de 1994, Azucena Ferrey Echeverry, remitió carta acompañando la exposición de motivos de la iniciativa PROYECTO DE CÓDIGO DE FAMILIA DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, al entonces Presidente de la Asamblea Nacional, Luis Humberto Guzmán Aréas, que indica lo siguiente:“… con el propósito de contribuir al fortalecimiento del marco jurídico nacional, nos honramos en someter al conocimiento de los integrantes de ese Poder del Estado, la iniciativa del PROYECTO DE CÓDIGO DE FAMILIA DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, elaborado bajo la dirección de la Comisión Permanente Mujer, Niñez, Juventud y Familia de la Asamblea Nacional.

El Proyecto que hoy presentamos recoge y actualiza algunas de las instituciones del Código Civil promulgado en el año 1904…. De igual manera ha sido incorporadas en su totalidad y debidamente modificadas las leyes especiales relacionadas con la familia, promulgadas en los últimos veinte años, lo que permitirá disponer en un solo instrumento jurídico todo lo relativo al derecho de familia de manera integral”. (…).

El 31 de marzo del 2011, los(as) diputados(as) de la Comisión de Justicia y Asuntos Jurídicos y la Comisión de la Mujer, Juventud, Niñez y Familia de la Asamblea Nacional, respectivamente, envían carta al Presidente de la Asamblea Nacional, ingeniero René Núñez Téllez, luego de haber recibido de Primera Secretaría de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, la iniciativa de Ley del Código de Familia, para informar del proceso de la consulta realizada y el dictamen favorable a dicho Código y la solicitud al honorable Plenario para la aprobación en lo general y particular, según lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua (Ley No. 606).

El 24 de junio de 2014 culminó la aprobación del Código de Familia (Ley No. 870). El Presidente de la República, el 26 de agosto de 2014 sancionó y promulgó dicha ley y la envió a La Gaceta, Diario Oficial, para su publicación. Así, la Ley No. 870 Código de la Familia fue publicada en La Gaceta No. 190 del 8 de octubre de 2014, y de acuerdo con su artículo 674, entraría en vigencia a partir de los ciento ochenta días después de la fecha de su publicación en La Gaceta, es decir a partir del pasado 8 de abril del 2015.  

II.    RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL CONTRA LA LEY 870 CÓDIGO DE FAMILIA:

Las ciudadanas y los ciudadanos firmantes de este escrito consideramos que la Ley No. 870 Código de Familia violenta disposiciones y principios de la Constitución Política de Nicaragua, así como instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, por ello, en nuestra calidad de ciudadanos y ciudadanas interponemos formal Recurso por Inconstitucionalidad Parcial contra el referido Código de Familia. El presente recurso lo dirigimos en contra el Presidente de la Asamblea Nacional, Santos René Núñez Téllez, mayor de edad, casado, Ingeniero, y de este domicilio; en su calidad de representante del Poder Legislativo órgano que aprobó el Código de Familia sin considerar los derechos constitucionales en determinadas disposiciones del cuerpo legal aprobado que estaremos definiendo en lo sucesivo. Asimismo, dirigimos el presente recurso contra el Presidente de la República José Daniel Ortega Saavedra, mayor de edad, casado y de este domicilio, como representante del Poder Ejecutivo, quien sancionó y publicó el 8 de octubre del 2014 el Código de Familia.

El presente recurso por inconstitucionalidad se presenta al amparo de lo dispuesto en los artos. 187, 164 numeral 4 de la Constitución Política de Nicaragua, en el artículo 27 numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley No. 260, así como en los artos. 6 y 8 de la Ley 49 Ley de Amparo, artos.2, 9, 12 y 13 de la Ley 831, Ley de Reformas a la Ley de Amparo Ley No. 49

III.OBJETO DEL RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL CONTRA EL CÓDIGO DE FAMILIA

El presente recurso tiene por objeto que la honorable Corte Suprema de Justicia declare la Inconstitucionalidad Parcial del Código de Familia, Ley 870, por violentar las siguientes disposiciones constitucionales: Arto. 14 (Laicidad del Estado), Arto. 23 (Derecho a la vida), Arto. 25.1 (Derecho de Libertad Individual), 25.2 (Derecho a la seguridad), 25.3 Derecho al reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica), Arto. 26 (derecho a la vida privada), Arto. 27 (Derecho a la Igualdad ante la Ley), Arto. 29 (Libertad de Conciencia), 34 (Garantías del Debido Proceso), Arto. 64 (Derecho a una vivienda digna), Arto. 75 (Igualdad de derechos de los hijos), Arto. 78 (Protección de la Paternidad y Maternidad Responsable), todos de la Constitución; asimismo violaciones a la normativa internacional en materia de derechos humanos ratificada por el Estado de Nicaragua.

IV.           DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE FAMILIA RECURRIDAS:

Asimismo, indicamos las disposiciones del Código de Familia que son recurridas de inconstitucionalidad y que se desarrollan en el capítulo siguiente pero que están vinculadas a los siguientes artículos: Arto. 32 (Definición de los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida), Arto. 33 (Objetivos de los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida), Arto. 34 (Integración de los Gabinetes de la Familia, Comunidad y Vida), Arto. 35 (Presencia de los Gabinetes de la Familia, Comunidad y Vida), Arto. 37 (Concepto e Integración de Familia), Arto. 53 (Definición de Matrimonio), Arto. 83 (Definición de Unión de Hecho Estable, Arto. 85 (Reconocimiento de Unión de Hecho Estable), Arto. 91 (Derecho a la Seguridad Social), Arto. 93 (Determinación de Vivienda Familiar). Arto. 96 (Única Vivienda Familiar), Arto. 106 (Regímenes Económicos del Matrimonio o Unión de Hecho Estable, Arto. 144 (Uso y habitación del bien inmueble), Arto. 178 (Bienes Comunes y su distribución, Arto. 222 (Plazo para la Investigación de Paternidad y Maternidad), Arto. 237 (De la Solicitud de Adopción), Arto. 239 (Legitimación en los procesos de adopción), Arto. 252 (Instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de protección), Arto. 276 parte infine (Obligaciones derivadas de la autoridad parental), Arto. 316 (Del orden en que se deben alimentos), Arto. 333 (Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria), Arto. 324 literal e) (Formas de tasar los alimentos), Arto. 544 (Apelación de la Sentencia).

V.             VIOLACIONES A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DEL RECURRIDO CÓDIGO DE FAMILIA

El presente recurso hará un análisis de las disposiciones legales que rozan con los derechos establecidos en la Constitución Política y en cuyo caso la Corte Suprema de Justicia está llamada a realizar dicha revisión de manera exhaustiva no sólo para controlar la constitucionalidad de la norma (la cual debe ser legal, legítima, proporcional y necesaria); sino que también está obligado a realizar el control de convencionalidad, es decir, que la norma esté de acuerdo a las convenciones y tratados internacionales que Nicaragua ha suscrito y ratificado.

Así ha quedado determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH “[c]uando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[1].

Adicionalmente, la Corte IDH cita como ejemplo “…tribunales de la más alta jerarquía en la región, tales como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el Tribunal Constitucional de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, la Corte Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de la Nación de México y la Corte Suprema de Panamá se han referido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana”[2]

Por lo expuesto, las y los recurrentes demandamos que el análisis de las disposiciones citadas no sólo se revisen a la luz de la Constitución Política sino también de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia emanada del Sistema Interamericano.

.En ese sentido, el presente Recurso por Inconstitucionalidad Parcial tiene como objetivo abordar las siguientes situaciones:

1.            Los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida y la Violación a la Vida Privada

2.            Los derechos de las personas de la Diversidad Sexual

3.            La Unión de Hecho Estable vs. Libertad Individual y la Seguridad Social

4.            Derecho de Propiedad – Vivienda Familiar y la violación al derecho de igualdad y   protección de las Mujeres

5.            La investigación de la Paternidad y la violación al derecho de igualdad en materia de filiación

6.            La Adopción y la violación al derecho de igualdad y no discriminación

7.            Ausencia de una Regulación sobre la Apertura y Cierres de Centros de Protección

8.            La calificación de persona al no nacido/a

9.            Supervisión del uso de la pensión alimenticia

10.         Del orden en que se deben alimentos

11.         Sobre el derecho de apelación de las decisiones de primera instancia

A continuación abordaremos cada uno de los puntos señalados en el orden expuesto:

1.            Los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida y la Violación a la Vida Privada

Violación al derecho constitucional de una vida privada y la de su familia (arto. 26.1 Cn), el Estado no tiene religión (arto. 14 Cn) y derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de profesar o no una religión. Nadie puede ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar estos derechos ni a ser obligados declarar, credo, ideología o creencia (arto. 29) con la entrada en vigencia de las siguientes disposiciones: Definición de Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida (arto. 32), Objetivos de los Gabinetes (Arto. 33), Integración de los Gabinetes (Arto. 34), Presencia de los Gabinetes (Arto. 35)

El Código de Familia establece en su arto. 32 la Definición de los Gabinetes de la Familia, la Comunidad y la Vida refiriendo que “se organizan con personas, mujeres, hombres, jóvenes, adultas mayores que viven en una comunidad para reflexionar y trabajar juntas. Promoviendo los valores y la unidad familiar… a fin de lograr coherencia entre lo que se es, lo que se piensa y lo que se hace” (negrilla propio) y continúa diciendo dicha disposición que “se inspiran en valores cristianos, ideales socialistas y prácticas solidarias” (negrilla propio).

Significa que el Estado está institucionalizando un modelo de organización partidario, organizado desde una parte de la población, a fin de invadir la vida privada y la intimidad de la ciudadanía nicaragüense, visitando los hogares para conocer lo que hacen y lo que piensan, así como de instalar un solo modelo de pensamiento, vulnerando la libertad individual, inclusive el derecho que cada persona tiene a profesar o no una religión, ya que integra a través de “valores cristianos” creencias religiosas que no es responsabilidad del Estado promoverlas en la medida que la Constitución señala que no tiene religión, según se observa en el arto. 33 literal e) que indica como objetivos “Aplicar el modelo de valores cristianos, socialistas y solidarios…”, acorde al modelo impuesto constitucionalmente inclusive en el arto. 5 de la Constitución Política pero que se convierte en la antinomia de las disposiciones constitucionales establecidas en los artos. 26.1, 14 y 29 de la misma Constitución Política y en la cual prevalece el interés y el derecho individual sobre la colectividad al respeto de la vida privada, la intimidad y la libertad de conciencia, religión y credo político.

En tal sentido, no cabe la imposición de un modelo de pensamiento “socialista”, que limite o restrinja la libertad que toda persona tiene de pensar y de decidir, así como de auto determinarse en la  condición política que mejor le convenga sin ninguna imposición. Con tales disposiciones el Estado de Nicaragua viola derechos y principios universales en el ámbito de la libertad que obliga al Estado a no inmiscuirse, a no invadir la intimidad, privacidad de su población. Abstenerse a no hacer o de respetar la Convención Americana de Derechos Humanos que en su arto. 1 establece “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

El Código de Familia refiere que los Gabinetes “… están integrados por todas las personas que  deseen acompañarse y acuerparse para reflexionar, aprender, aportar y actuar juntos y juntas sobre todos los temas de la vida de Nicaragua. La integración ayuda a lograr la comprensión y consideración entre vecinos con el compromiso de asumir el protagonismo, la solidaridad y la complementariedad en las vidas de todas las personas” (negrilla propio) y agregando en el arto. 35 que dichos Gabinetes “… estarán presentes en los niveles departamentales, municipales, barrios y comarcas” (negrilla propio), atentando contra la precitada disposición constitucional del derecho a la vida privada establecido en el arto. 26.1  de la Cn.

Estas formas de “participación” y organización social es percibida desde el Estado y en interés de los gobernantes con sesgo partidario, se distancian de las formas y mecanismos establecidos en la Ley de Participación Ciudadana Ley 475 con el objetivo de que la ciudadanía se organice y participe de modo permanente en las instancias locales en la formulación de políticas públicas; en la autogestión de proyectos y programas de desarrollo a la población organizada y debidamente articulada con los planes de las instituciones del Estado, en la presentación de iniciativas de ley, o iniciativas locales, en la participación de cabildos municipales; todo bajo la lógica de supervisar y controlar la gestión pública en favor del bien común, pero no viceversa, es decir, que sea a través de un modelo de organización social impulsado desde el Estado para supervisar y controlar a la sociedad, a las familias y a las personas individualmente.

Adicionalmente, el Estado además de implementar este modelo inconstitucional, en el que determinadas personas naturales tendrían el poder legal de inmiscuirse en los asuntos privados de la población y/o sociedad nicaragüense; no se establecen las responsabilidades institucionales que respondan por los abusos los abusos de poder que podrían cometer dichas personas, las sanciones en las que podrían incurrir, dejando en desprotección a la población, que estará vigilada y sometida al control social impuesto por el Gobierno, mediante esa fuerza partidaria.

2.            Los derechos de las personas de la Diversidad Sexual

Violación al derecho constitucional de formar una familia (Arto. 70, 71 Cn) con relación al Derecho de Igualdad y No Discriminación (Arto. 27 Cn) contrapuestos a Artos. 37 Concepto e Integración de Familia, 53 Definición de Matrimonio y 83 Definición de Unión de Hecho Estable

El Código de Familia, dispone en el arto. 37 el “Concepto e integración de familia”, refiriéndose como a “un grupo de personas naturales con capacidades, habilidades y destrezas diferentes, unidas por el matrimonio o unión de hecho estable entre un hombre y una mujer y vínculos de parentesco. De igual forma, las familias encabezadas por madres solteras, padres solteros, viudas, viudos, divorciados, divorciadas, abuelos, abuelas, así como otros miembros de la familia, que ejerzan la autoridad parental…”.

Dicha disposición se refiere solo a la familia constituida por matrimonio o unión de hecho estable, o prácticamente hombres y mujeres en su estado familiar de soltería; refiriéndose solo a personas en su condición de heterosexuales que ejerzan la autoridad parental, excluyendo de esta forma a personas que tienen una identidad de género distinta a su sexo, como las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans sexuales o Intersexuales LGBTI, obligándoles a permanecer en la soltería para ser parte de su familia de origen sin poder constituir su propia familia, lo que significa una violación al derecho a la igualdad establecido en el arto. 27 de la Constitución Política al dejarles desprotegidos legalmente.

Por otro lado, son excluidos de su derecho de contraer libremente matrimonio o unión de hecho estable y por ende a construir una familia, al plasmar claramente este derecho hacia personas heterosexuales, según se observa en las disposiciones establecidas en el arto. 53 del Código de la Familia que indica el “matrimonio es la unión voluntaria entre un hombre y una mujer constituida por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes…” y el arto. 83 “La unión  de hecho estable descansa en el acuerdo voluntario entre un hombre y una mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio libremente hacen vida en común de manera estable… por dos años consecutivos…”

Tal situación constituye una violación al derecho a constituir por igual a una familia y en su defecto discrimina a este grupo poblacional por su orientación sexual, que “[e]stimaciones locales e internacionales indican que 10 por ciento de la población nicaragüense, de 6,1 millones de personas, es sexualmente diversa”[3] y no se respeta su decisión como personas integrantes de esta sociedad como tampoco sus deseos y así lo vemos demostrado, cuando la misma Procuradora de la Diversidad Sexual expresa públicamente “"Yo igual hubiera querido que el Código me permitiera casarme y adoptar, pero la Constitución Política no lo establece así y el Código no puede estar encima de la carta magna"[4]. Dicha funcionaria, se conforma y limita su.ejercicio como ciudadana de demandar y exigir sus propios derechos y los del grupo poblacional que representa justificando que la Constitución Política no lo establece; sin embargo, la misma indica que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”; en ese sentido no existe una prohibición expresa y el ordenamiento jurídico internacional de derechos humanos ha devenido en un desarrollo progresivo de estos derechos.

En tal circunstancia, podemos indicar que la misma Convención Americana de Derechos Humanos CADH establece en su arto. 24 el derecho de Igualdad ante la Ley “Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Por su parte la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer CEDAW conceptualiza la discriminación en su arto. 1 como “…toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera…” y la Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial CERD retomando esta misma definición refiere en su arto. 1.1 que “"discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

Dicho lo anterior, la exclusión de la diversidad sexual de la regulación para reconocerles los derechos que se derivan de constituir una familia, establecer un matrimonio o la unión de hecho estable, solamente redundan en la violación de sus derechos humanos.

Asimismo, de particular relevancia es el tercer Principio de Yogyakarta: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género.

Los Estados:

A.           Garantizarán que a todas las personas se les confiera capacidad jurídica en asuntos civiles, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad de condiciones, a suscribir contratos y a administrar, poseer, adquirir (incluso a través de la herencia), controlar y disfrutar bienes de su propiedad, como también a disponer de estos.

B.           Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí;

C.           Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o el sexo de una persona -incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos- reflejen la identidad de género profunda que la persona define por y para sí;

D.           Garantizarán que tales procedimientos sean eficientes, justos y no discriminatorios y que respeten la dignidad y privacidad de la persona concernida;

(...)

F.            Emprenderán programas focalizados cuyo fin sea brindar apoyo social a todas las personas que estén atravesando una transición o reasignación de género”.

Por su parte, en Holanda se abrió en 2001 la institución matrimonial a las parejas del mismo  sexo, permitiéndoles la adopción conjunta. En Bélgica también se ha abierto el matrimonio a las parejas del mismo sexo. En Alemania se introdujo en el año 2001 la institución de la pareja registrada, limitada a las homosexuales, dándole perfiles similares al matrimonio. Y más recientemente, en mayo de 2015, en Irlanda fue aprobado el.matrimonio homosexual, vía referéndum. Hasta la actualidad, diecinueve países (Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, Eslovenia, España, Francia, Groenlandia, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Holanda, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay), cuatro estados de México, varios estados de Estados Unidos y tres países constituyentes del Reino Unido (Escocia, Gales e Inglaterra) permiten casarse a las parejas del mismo sexo. Finlandia ha aprobado una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, prevista para entrar en vigor en marzo de 2017 y en Costa Rica, un juez la semana pasada celebró el primer matrimonio, con lo cual, todos los países han materializado una decisión estatal que contribuye a la realización de las personas en el uso, goce y disfrute de sus derechos humanos.

Esta evolución normativa en el Derecho Comparado resulta del hecho de que las normas jurídicas no pueden ni deben permanecer distantes de la realidad siempre y cuando respeten los diferentes marcos constitucionales. Incluso la influencia religiosa, muy determinante en este tipo de temas, se ha ido matizando de conformidad con las nuevas realidades.

En Nicaragua existen diversos tipos de familia y de parejas y todas ellas tienen derecho a igual protección jurídica. Existen, en efecto, familias o grupos familiares integrados por parejas heterosexuales y por personas LGBTI.

La Observación General No. 19 de 1990 del Comité de Derechos Humanos, artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sobre la familia, señala en su inc. 2: “(…) el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. (…) Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, “nuclear” y “extendida”, debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipo de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

3.            La Unión de Hecho Estable vs. Libertad Individual y la Seguridad Social

Violación al derecho de libertad individual (art. 25.1Cn), el derecho al reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica (25.3 Cn), derecho a la vida privada personal y familiar (art. 26.1 Cn) en contraposición con las disposiciones de Código de Familia sobre; Reconocimiento Judicial de la Unión de Hecho Estable (art. 85), Derecho a la Seguridad Social (Arto. 91)

El Código de Familia en su arto. 85 establece que “Al conviviente que le interese el reconocimiento de la unión de hecho estable, por la falta de anuencia del otro o porque aquel o aquella ha fallecido, deberá solicitarlo ante los juzgados de familia...”; lo que significa que independientemente de la voluntad o decisión de cualquiera de los convivientes de inscribir o registrar la unión de hecho estable, se podrá autorizar judicialmente e inscribir registralmente, vulnerándose el derecho individual de decidir, en tanto, no descansa en la voluntad y el acuerdo de ambas partes, sino que se impone legal y judicialmente en contravención con el derecho de libertad individual, la vida privada, el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica.

Por otro lado, con dicho procedimiento, el Estado procede a regular todas las relaciones de parejas heterosexuales y a tratarlas bajo la figura del matrimonio; ya que la regulación de la unión de hecho estable, produce los mismos efectos del matrimonio, se adquieren bienes y se disuelve la relación bajo los mismos procedimientos.

Adicionalmente, el arto. 91 del Código de Familia sobre los beneficios de la seguridad social indica que la prueba para la cobertura del seguro social a favor de uno de los convivientes es la “Declaración de la unión de hecho estable”; sin considerar otros elementos de prueba como podrían ser la declaración de las partes, la existencia de hijos e hijas en común, la inspección en el domicilio, entre otras.

Asimismo, excluye del derecho a la seguridad social a las parejas del mismo sexo pertenecientes a la diversidad sexual a gozar de los beneficios del seguro social a los que como personas tienen derechos. En fin, las personas cualquiera sea la identidad sexual, para ser felices, el Estado no tiene que obligarlas a contraer matrimonio o estar en unión de hecho estable so pena de no gozar de otros derechos, pues esto redunda en una violación a sus derechos constitucionales y universales de libertad. El Principio 13 de Yogyakarta refiere que Todas las personas tienen derecho a la seguridad social y a otras medidas de protección social, sin.discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

Los Estados:

A.           Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, atención o beneficios ligados a la salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género), otros seguros que cubran cuestiones sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios, pensiones y beneficios para paliar la pérdida de apoyo como resultado de enfermedad o muerte de cónyuges o parejas;

B.           Asegurarán que no se someta a niñas y niños a ninguna forma de trato discriminatorio en el sistema de seguridad social o en la prestación de beneficios sociales o de bienestar social por su orientación sexual o identidad de género, o la de cualquier integrante de su familia;

(…)

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 9 de 2008, en interpretación del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoció que “la seguridad social, debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.

“El derecho a la seguridad social ha sido reafirmado categóricamente en derecho internacional. Las consideraciones de derechos humanos de la seguridad social aparecen claramente en la Declaración de Filadelfia de 1944, en la que se pedía "extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesitan y prestar asistencia médica completa". La seguridad social fue reconocida como un derecho humano en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que declara en el artículo 22 que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social", y en el párrafo 1 del artículo 25 establece que toda persona tiene "derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Este derecho fue posteriormente reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos y tratados regionales de derechos humanos. En 2001, la Conferencia Internacional del Trabajo, (...) afirmó que la seguridad social "es... un derecho humano fundamental y un instrumento esencial para crear cohesión social". El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales.

Todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados, sin discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]. (...)

La obligación de los Estados de garantizar que el derecho a la seguridad social se ejerza sin discriminación y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (art. 3) se extiende a todas las obligaciones previstas en la parte III del Pacto. El Pacto prohíbe toda discriminación, de hecho o de derecho, directa o indirectamente, por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho a la seguridad social.

Los Estados Partes deben también suprimir la discriminación de hecho por motivos prohibidos, en los casos en que personas o grupos se ven imposibilitados de acceder a una seguridad social adecuada. Los Estados Partes deben asegurar que la legislación, las políticas, los programas y los recursos asignados faciliten el acceso a la seguridad social de todos los miembros de la sociedad, de conformidad con la parte III. También deben revisarse las restricciones de acceso a los planes de seguridad social para cerciorarse de que no discriminan de hecho ni de derecho.

Si bien el Pacto prevé una aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que plantean los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la seguridad social, como garantizar el ejercicio de ese derecho sin discriminación alguna; la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) para lograr la cabal aplicación del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12. Estas medidas deben ser deliberadas y concretas y tener por finalidad la plena realización del derecho a la seguridad social.

Los Estados Partes tienen una obligación básica de asegurar, al menos, la satisfacción de niveles mínimos indispensables de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.

12.         Derecho de Propiedad – Vivienda Familiar y la violación al derecho de igualdad y protección de las Mujeres

Violación a la disposición constitucional sobre el derecho a una vivienda digna, cómoda y segura que garantice la privacidad familiar (arto. 64) y el derecho de igualdad ante la ley y a igual protección (arto. 27) vs. Determinación de vivienda familiar (arto. 93), única vivienda familiar (arto. 96) y Regímenes económicos del matrimonio o unión de hecho estable (ato. 106), uso y habitación del bien inmueble (arto. 144), Bienes Comunes y su Distribución (178 literal d)

El Código de Familia establece en el arto. 93 párrafo 2° “La vivienda familiar comprende un inmueble destinado a la vivienda de todas y todos los miembros de la familia. El valor catastral de la vivienda familiar no podrá exceder del equivalente en córdobas a la suma de Cuarenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (U$ 40,000.00)”. En el caso que nos ocupa, el Estado a través de dicha disposición estaría “protegiendo” solamente a los “integrantes de una familia” con poder adquisitivo medio y deja es desprotección a aquellas familias que habitan en viviendas que exceden de dichos montos, incluyendo a las familias formadas por altos funcionarios de la República y/o por empresarios con un nivel económico alto.

Es decir, de forma desigual se trata a las personas con mayores recursos económicos y poder adquisitivo que a las de menores recursos económicos, sin considerar que uno de los problemas centrales de nuestro país es la violencia contra la mujer en todos los niveles económicos y que el despojo de la propiedad ha constituido una forma de violencia, la cual estaría legalizada, si la Corte no declara la inconstitucionalidad de dicha disposición por violentar el derecho a la igualdad.

Es importante señalar que incluso, el límite del valor de la vivienda familiar establecida en el Código de Familia de U$ 40,000.00 dólares se aproxima al límite del subsidio para una vivienda de interés social que corresponde a U$ 32,000.00 dólares según la LEY No. 865 LEY DE REFORMAS A LA LEY No. 677, “LEY ESPECIAL PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA Y DE ACCESO A LA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y SU REFORMA” Y LA LEY No. 428, “LEY ORGÁNICA DEL INSTITUTO DE LA VIVIENDA URBANA Y RURAL (INVUR)” que en la reforma al arto. 97 numeral 4 que regula sobre los Sujetos beneficiados del subsidio al costo financiero por Préstamos Hipotecarios para Viviendas refiere “Que el monto del préstamo no exceda el valor equivalente en córdobas a Treinta y Dos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 32,000.00)”. Por otro lado, el arto. 96 del Código de Familia refiere que “En ningún caso puede constituirse régimen de vivienda familiar sobre más de una vivienda…”; lo cual, solo sigue beneficiando y protegiendo a una clase económica privilegiada, que profundiza el machismo, si consideramos que la mayoría de las propiedades inmuebles en Nicaragua se encuentran a nombre de los hombres y se excluye de la protección en trato igual entre hombres y mujeres, las adquiridas en más de una vivienda durante su relación de matrimonio o unión de hecho estable.

Otra de las disposiciones del Código de Familia, que deja desprotegidos los derechos de las mujeres es el arto. 106 que regula los Regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable que en su parte infine indica “De no existir capitulaciones o estas fueren ineficaces, el régimen económico es de separación de bienes” (negrilla propio).

Tal disposición aplicada en una cultura patriarcal y machista, solo beneficia a los hombres y deja desprotegidos los derechos de las mujeres, ya que la mayoría de bienes inmuebles o bienes de mayor valor económico se encuentran en poder de los hombres, que son los que en su mayoría realizan labores fuera de la casa y de forma remunerada mientras tanto una buena parte de las mujeres realizan labores dentro del  hogar no remuneradas económicamente y tampoco valorizadas.

La protección a este grupo poblacional debe ser en sentido contrario a lo expuesto por la norma, en el sentido de indicar que “De no existir capitulaciones o estas fueren ineficaces, el régimen económico es de comunidad de bienes”; ya que en todo, la pareja que previo al matrimonio o unión de hecho estable tuviere bienes muebles o inmuebles, podría decidir, acordar o fijar de previo que su régimen económico es el de “separación de bienes”, en la lógica de la protección de sus derechos y bienes previos al matrimonio, no obstante, si las parejas se desarrollan y los adquieren durante la vida en común, su trato debe ser en “comunidad” o de lo contrario, se estaría excluyendo a las mujeres del aporte que generalmente entregan y es no remunerado, o bien, de la falta de protección frente al sometimiento que viven y sufren las mujeres en Nicaragua y que es del conocimiento del Estado.

Por otro lado, la legislación mantiene y no muestra un avance en la materia sobre el asunto de bienes inmuebles y establece en el arto. 144 “Si existiere un solo bien inmueble que se ha utilizado como vivienda de la familia y el mismo no ha sido declarado como vivienda familiar, el juez o jueza lo destinará para uso y habitación de los hijos e hijas que sean niños, niñas y adolescentes o personas con discapacidad”, acorde con la disposición establecida en el arto. 178 literal d) se consideran bienes comunes “El bien inmueble, sea propiedad o no del cualquiera de los cónyuges o los derechos sobre el mismo, siempre que sea el que habite la familia. Para efectos de este literal y si el bien era propiedad de uno de los cónyuges, la autoridad judicial solo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor de los niños, niñas y adolescentes. Hasta la mayoría de edad los hijos e hijas adolescentes, la propiedad no se podrá vender, enajenar ni arrendar y una vez alcanzada ésta, ellos tendrán opción preferencial de compra sobre el inmueble”

Esta disposición legal resuelve de forma temporal un asunto relacionado con los derechos de los niños y las niñas a una vivienda como parte de la prestación alimenticia y la protección integral; sin embargo, no resuelve el problema práctico de las mujeres que luego de educar y mantener a sus hijos/as, cuando estos alcanzan la mayoría de edad, son sacadas de las propiedades porque no se valoró el aporte de las mismas en la adquisición o mantenimiento de la propiedad; por lo que nos toca ver y tratar con un grupo en situación de vulnerabilidad que es el resultado del machismo que envuelve nuestra sociedad al mantener el asunto de las propiedades en manos de los hombres y en la desprotección estatal que no prevé que una vez que los hijos/as han alcanzado la mayoría de edad, el bien inmueble debería ser dividido material o económicamente en partes iguales para garantizar la igualdad real del derecho de propiedad.

4.            La investigación de la Paternidad y la violación al derecho de igualdad en materia de filiación

Violación a la disposición constitucional igualdad de derechos en filiación (arto. 75) y derecho de investigar la paternidad y maternidad (arto. 78) en contraposición con disposiciones del Código de Familia sobre: plazo para la investigación de la paternidad y maternidad (arto. 222).

Las disposiciones contenidas en el Código de Familia en el arto. 222 fija un plazo que es contradictorio con la norma constitucional de la investigación de la paternidad al referir “La investigación de paternidad y maternidad, tratándose de hijos o hijas mayores de edad, podrán intentarse en vida del padre o madre o dentro del año siguiente a su fallecimiento.

Si el padre o madre falleciere antes de que el hijo o hija alcancen la mayoría de edad, podrá intentarse la acción aún después de su  muerte dentro del primer año de haber alcanzado su mayoría de edad” (negrilla propio).

Como estábamos expresando anteriormente, el plazo establecido por la legislación de familia, cierra la posibilidad de investigar la paternidad o maternidad o le pone el sello de prescripción a la posibilidad de reclamar un derecho, lo cual es contradictorio con lo establecido en el Código de Familia en el arto. 230 Sobre la Imprescriptibilidad de la impugnación de filiación; es decir, prescribe el derecho de investigar la paternidad pero no prescribe el derecho de impugnar la misma, favoreciendo nuevamente una conducta machista, en la medida que son los hombres lo que están expuestos en mayor medida a que la paternidad sea investigada y les pone un límite, pero no les impide que impugnen la misma indefinidamente.

5.            La Adopción y la violación al derecho de igualdad y no discriminación

Violación constitucional al derecho de igualdad (arto. 27) y a la protección especial (arto. 71 párrafo 2°) “La niñez goza de protección especial y de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convención internacional de los derechos del niño y la niña” en contraposición con lo establecido en el Código de Familia en la solicitud de adopción (arto. 237), 

El Código de Familia refiere en el Art. 237 “…La adopción puede ser solicitada por personas nicaragüenses casadas, en unión de hecho estable o sola.

En caso de personas extranjeras, pueden solicitar la adopción las parejas, hombre y mujer, que hagan vida común en matrimonio” (negrilla, subrayado y cursiva propio) y el Art. 239 establece que “… La adopción puede ser solicitada por:

a)            Una pareja formada por un hombre y una mujer que hagan vida en común en unión matrimonial o en unión de hecho estable.

c)    El cónyuge o conviviente cuando la persona a adoptarse es hijo o hija del otro cónyuge o conviviente.

e)    Las y los extranjeros unidas por matrimonio formalizado de conformidad a lo establecido en este Código”.  

En esa misma línea, el Art. 244 del Código de Familia requiere que acompañen a la solicitud de adopción “… c) Certificación de matrimonio o unión de hecho estable (...). Inciso e) Tres avales de reconocimiento de solvencia moral y económica”. (...) (negrilla propio)

Como se puede observar, estas disposiciones lesionan el derecho al reconocimiento de la personalidad y de la capacidad jurídica establecido en el art. 25 numeral 3 de las personas que de forma individual hombre o  mujer deciden de formar una familia por medio de la adopción como de personas LGBTI, a quienes les niegan la titularidad y el ejercicio del derecho de adopción, bajo la lógica o concepción impuesta que la familia está formada entre un hombre y una mujer casadas o en unión de hecho estable.

Si bien es cierto, indica que la adopción la puede realizar una persona “sola” también es cierto que establece una El Código de Familia no impide a las personas LGTBI, consideradas individualmente, el ejercicio del derecho de adopción. Sin embargo, la inexistencia jurídica de las parejas integradas por personas LGBTI, causada por la regulación legal que el artículo 37 hace de la familia, el matrimonio y la unión de hecho estable, impide a las mismas el derecho de adopción en contravención al principio de igualdad y de no discriminación del art. 27 constitucional y constituye un menoscabo ilegítimo del reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica establecido en el art. 25 numeral 3 constitucional. Por ello, los artículos señalados del Código de Familia deben ser declarados inconstitucionales por su autoridad.

El recién pasado año 2014, el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon, emitió, con ocasión del Día Internacional contra la Homofobia, Bifobia y Transfobia (17 de mayo, en alusión a que en 1990, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la 10ª edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, la cual estableció que la orientación sexual, por sí misma, no debe continuar “considerándose una enfermedad”), un mensaje sobre los derechos de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex, pidiendo a cada Estado adoptar las medidas que fueren necesarias contra la violencia y la discriminación que sufre la comunidad LGBTI, enfatizando el deber de cumplir la promesa mundial de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Según la Asociación Americana de Psicología (APA), “la decisión de eliminar la orientación sexual de la lista de desórdenes mentales refleja una investigación extensa realizada a lo largo de tres décadas que demostró que la orientación homosexual no es un desajuste mental. No existe evidencia confiable de que la orientación homosexual afecte [el] funcionamiento psicológico [de las personas].

De manera muy profesional y ejemplar, la Suprema Corte de Justicia de México, emitió un Protocolo de Actuación para quienes imparten Justicia en Casos que involucren la Orientación Sexual o la Identidad de Género, 2014, en el cual se considera no válido, interpretar a la orientación sexual o identidad de género en sí como un prejuicio, una deficiencia, una enfermedad, un déficit, una discapacidad, una falta de carácter, un capricho o algo negativo que justifique la restricción de un derecho.

También los citados Principios de Yogyakarta, particularmente el principio 24: Derecho a Formar una Familia, recomiendan a los Estados:   

A.           Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género;

B.           Velarán por que las leyes y políticas reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigración;

C.           Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que en todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños.que sean tomadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial sea el interés superior del niño o la niña y que la orientación sexual o identidad de género del niño o la niña o la de cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incompatible con ese interés superior;

(…)

F.         Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier obligación, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo diferentes que no están casadas esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo que no están casadas;

G.        Garantizarán que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el matrimonio o la unión.

La Corte IDH en el emblemático caso Karen Atala Riffo y Niñas versus Chile, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 24 de febrero de 2012, ha señalado que: (…) “Los Estados deben de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”.

La Corte continúa sosteniendo que: “Mientras la obligación general del artículo 1.1 [Convención Americana] se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana”.

La sentencia precitada puntualiza que, “teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas [ver también la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género] (…), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

“La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”.

Por su parte, la Opinión Consultiva OC-17/2002 de la misma Corte IDH, y el art. 435 Código de Familia señalan, respectivamente: “Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo”.

“En los procesos de familia las autoridades administrativas y judiciales procurarán que la unidad en las relaciones familiares quede debidamente protegida, con base en la equidad de derechos entre hombres y mujeres, observando el interés superior de las niñas, niños, adolescentes”.(…). .Lo anterior confirma que los(as) legisladores(as) han utilizado las.leyes como fuentes de discriminación, desconociendo a personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex, como seres humanos con derechos, lo que también puede afectar a la niñez, a los hijos(as) nacidos o cuidados, educados, y crecidos en hogares conformados por personas del mismo sexo, que también constituyen una familia, y así debe ser reconocido, pues el concepto de esta no es ni debe ser cerrado. 

En este orden, la CIDH en el mencionado caso Karen Atala Riffo y Niñas vrs. Chile, ha indicado: “Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. (…)”.

“Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños”.

“La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición”.

En el seno de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Resolución AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), aprobada en junio de 2014, no sólo ha reiterado lo indicado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que a cada persona le es dado ejercer todos los derechos y libertades existentes en ese instrumento sin distinción de cualquier naturaleza tales como de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; y lo dispuesto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que prevé que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna; sino que también ha resuelto:

1. Condenar todas las formas de discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a que eliminen, allí donde existan, las barreras que enfrentan las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada.

2. Alentar a los Estados Miembros a que, dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno, consideren la adopción de políticas públicas contra la discriminación contra personas a causa de orientación sexual e identidad o expresión de género. (…)

La Corte IDH ha establecido que la vida privada “abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior”. (Caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 28 de noviembre de 2012). A partir de tal consideración, existe un vínculo entre el libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y la familia. La familia se convierte en un ámbito tutelado por la vida privada, un espacio en que las personas pueden decidir cómo organizarse, cómo dar lo mejor de sí. El Estado no puede intervenir en estas relaciones de manera arbitraria. (Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en.casos que involucren la orientación sexual o la identidad de Género..Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014).

6.            Ausencia de una Regulación sobre la Apertura y Cierres de Centros de Protección

Violación al derecho constitucional 34.1, 34.4, Sobre las Garantías del Debido Proceso en contraposición con lo establecido en el Código de Familia sobre Instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de protección (Arto. 25)

El Código de Familia establece en el arto. 252 que “El Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez y el Consejo Nacional de Adopción, son las instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de protección social y especial para niños, niñas y adolescentes”.

Dicha disposición se encuentra incorporada en la regulación del proceso de adopción y aunque le establece la facultad desde el Ministerio de la Familia no establece los procedimientos, ni las faltas que podrían originar la sanción de cierre de un centro de protección y tampoco los recursos que tendrían derecho las partes de rechazar dichas medidas, por lo que se estaría violentando el derecho a las garantías del debido proceso establecidas en la norma constitucional a través de su arto. 34.

7.            La Protección Especial de Niñas y Adolescentes

Violación a la disposición constitucional sobre la Protección Especial de la Niñez establecida en el arto. 71 párrafo 2º en contraposición con el arto. 21 y 301 del Código de Familia

El literal c del arto. 21 del Código de Familia establece que “Tienen pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes c) la madre y el padre menor de dieciocho y mayor de dieciséis años” y el arto. 301 del mismo Código indica que “…. Las personas menores de dieciocho y mayores de dieciséis años de edad cumplidos, pueden emanciparse por alguna de las siguientes vías c) Por matrimonio”

Dichas disposiciones violentan lo establecido en nuestra Constitución Política que establece en el arto. 71 párrafo 2º “La niñez goza de protección especial y de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convención Internacional del niño y la niña”. El arto. 1 de dicha Convención establece que “… se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Por lo tanto declarar la mayoría de edad de un niño o niña, por razones de nacimiento de una nueva persona o por matrimonio con autorización de sus madre y padre, significa forzar a las niñas/adolescentes a asumir una maternidad forzada en la mayoría de los casos, si tomamos en consideración, que Nicaragua es uno de los países más elevados en violencia sexual y en la que particularmente sus víctimas son mujeres menores de 18 años de edad y esto genera como consecuencia que “Nicaragua es el primer país con más embarazos adolescentes de América Latina, donde el país centroamericano tiene una tasa de 109 nacimientos por cada 1,000 mujeres en edades entre 15 a 19 años, según indicó hoy el Fondo de Población de las Naciones Unidas, UNFPA”[5].

En ese sentido, urge que Nicaragua tome medidas para frenar la violencia sexual, pero autorizar los matrimonios de las y los adolescentes solo tendría como resultado naturalizar y legalizar la violencia sexual; para lo cual el Estado de Nicaragua, también estaría incumpliendo “tres recomendaciones que recibió… durante la segunda revisión del Examen Periódico Universal en relación a elevar a los dieciocho años la edad mínima para contraer matrimonio”[6], recomendación acorde a la protección del interés superior de la niña.

8.            La calificación de persona al no nacido/a

Violación al derecho constitucional al derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana (arto. 23) en contra posición con lo dispuesto en el Arto. 276 parte infine y arto. 316 literal a

El arto. 276 parte infine establece que “Los padres y las madres están obligados a cuidar la vida de sus hijos e hijas desde el momento de su concepción” y arto. 316  literal a) parte infine que refiere “Los concebidos y no nacidos, se consideran personas menores de edad”.

Estas disposiciones elevan a la categoría de persona al que está por nacer; sin considerar las excepciones o los límites que deben existir a la libertad de configuración del legislador cuando existen conflictos entre el derecho a la vida de la mujer y los derechos eventuales del que está por nacer.

En ese sentido, calificar de persona humana al que está por nacer, le exige a la mujer y la obliga a someter en un rol heroico determinado.por el afán de sobrevalorar la maternidad y de exponer su propio derecho a la vida por sobre el que está por nacer. Dichas disposiciones, se convierten en excesivas y violentan el derecho constitucional de la mujer no solo a la vida humana, sino también su integridad personal y su derecho a no ser sometidas a torturas y otros tratos crueles e inhumanos.

Tal discusión se mantiene en una serie de recursos por inconstitucionalidad presentados en dos momentos, enero de 2007 y julio de 2008 contra la prohibición absoluta del aborto y que hasta la fecha no han sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia.

9.            Supervisión del uso de la pensión alimenticia

Violación al derecho Constitucional de libertad individual, seguridad, reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica (arto. 26.1 ,26.2, 26.3) y respeto a la honra y reputación (arto. 26.2) en contraposición con lo dispuesto en el Código de Familia en el Arto. 333 Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria

El Código de Familia establece en el arto. 333 que “El juez o jueza de familia, de oficio o a petición de parte, podrá comprobar el correcto uso de la pensión alimenticia o compensatoria asignada, tomando las providencias necesarias para corregir cualquier desvío o anomalía en su aplicación o utilización…”

Esta disposición legal, violenta el derecho constitucional establecido en el arto. 25 numeral 1, 2 y 3 relacionados con la libertad individual, la seguridad y el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica; así como el derecho establecido en el arto. 26 numeral 2 sobre el respeto de la honra y reputación; toda vez que el sistema legal presume que la pensión alimenticia y/o compensatoria estaría siendo desviada o mal utilizado.

La realidad nicaragüense demuestra, que son las mujeres en su mayoría las que demandan por pensiones alimenticias, que son las mujeres con sus hijos y e hijas, las que tienen que estar demandando el cumplimiento de una responsabilidad paterna; pero la ley le permite al hombre a través de esta disposición y más grave aún, a la autoridad judicial de “oficio”, pedir una rendición de cuentas, sometiendo a la mujer a continuar en procesos judiciales y desgastarla procesalmente, económicamente como psicológicamente para probar la forma en la que utiliza la pensión alimenticia como si ella no tuviera la libertad de poder decidir lo que es mejor para sus hijos e hijas en lo que hace a alimentación, salud, educación, recreación, entre otros, derechos que requieren para tener una calidad de vida.

Prueba de ello, lo vemos en testimonios de mujeres que definen que “Es un proceso estresante, lento y humillante”. Así resume Marlene el suplicio que le ha tocado vivir, tras tomar la decisión de demandar ante un Tribunal de Familia a su excompañero de vida, para exigirle el pago de una pensión alimenticia para su hijo…Otra que demandó a su expareja por pensión alimenticia para sus dos hijos es Damaris, quien se queja de muchísimas artimañas legales de las que se valen los abogados para retrasar estos casos y lograr que las demandantes desistan de seguirlos. Después de siete meses, Damaris logró que un Tribunal de Familia emitiera una sentencia a favor de pensión alimenticia para sus dos hijos. “Pero conocí con tristeza de casos de mujeres que llevan hasta tres años y no les han resuelto, y otras que reciben pensiones ridículas de 500 pesos”, comentó Damaris”[7]

En ese sentido, la disposición recurrida constituye una discriminación contra la mujer, porque el resultado de la aplicación de esa norma, estará dirigido en su mayoría a afectar a las mujeres anulando su “reconocimiento, goce y ejercicio” si tomamos en consideración lo establecido en el arto. 1 de la Convención CEDAW “"discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

10.         Del orden en que se deben alimentos

Violación a la disposición establecida en el arto. 27 sobre el derecho a la igualdad en contra posición con lo establecido en el arto. 316 literal c sobre el orden de dar alimentos.

El Código de familia refiere en su arto. 316 literal c se deben alimentos en el siguiente orden “A los hermanos y hermanas, a los ascendientes y descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad, cuando se encuentren en estado de necesidad o desamparo…” y el arto. 324 literal e) “Cuando reclamen alimentos personas distintas a los hijos o hijas se estipulará un diez por ciento de los ingresos netos adicional, respetando el orden de prelación.establecido en el presente Código”.

La disposición agrega una carga adicional a las personas que no es congruente con la situación económica del país, en la que un trabajador o trabajadora, con muchas dificultades asume la responsabilidad de sus hijas, hijos, pareja, o bien padre o madre; sin embargo refiere a dicha responsabilidad se suman hermanos o hermanas “en estado de necesidad o desamparo”, sin determinar un concepto sobre estas calificaciones que podrán ser interpretadas al arbitrio de las partes y de los jueces o juezas, vulnerando el derecho de seguridad jurídica y de justicia..

Asimismo, el Estado deslinda la responsabilidad estatal establecida en los artos. 61, 62 y 63 de la Constitución Política sobre el derecho a la seguridad social y a la protección frente a las contingencias sociales, los programas en beneficio de las personas con discapacidad, la obligación de proteger a los nicaragüenses contra el hambre, promoviendo programas con disponibilidad de alimentos y distribución equitativa de los mismos.

11.         Sobre el derecho de apelación de las decisiones de primera instancia

Violación a las garantías del debido proceso arto. 34  de la Constitución Política en contraposición con el arto. 544 del Código de Familia

El Código de Familia refiere en su arto. 544 que “Las partes deberán decidir, en el propio acto de la audiencia de vista, si hacen o no uso de su derecho de apelar la sentencia…”

Como se puede observar el legislador violenta el derecho constitucional establecido en el arto. 34 numeral 4 que “Toda persona en un proceso tiene derecho en igualdad de condiciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, como parte de ellas, a las siguientes garantías mínimas 4) A que se garantice su intervención y debida defensa desde el inicio del proceso o procedimiento y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa (…) 8) A que se le dicte sentencia motivada, razonada y fundada en Derecho dentro de los términos legales, en cada una de las instancias del recurso, proceso o procedimiento y que se ejecuten sin excepción, conforme a Derecho (…)”

Como se puede observar, la norma legal recurrida no permite a la parte después de escuchada la sentencia, analizar la misma y a disponer del tiempo y los medios adecuados para decidir si decide o no recurrir de la decisión, pues la disposición establece que es en la audiencia de vista que deben decidir si apela o no; situación que puede dejar en indefensión a la parte perdidosa en todo proceso y violentar incluso el derecho a la defensa y a obtener de parte de las autoridades un recurso que le permita recurrir de las decisiones judiciales que se alejen del derecho y de las pretensiones de las partes.

I.  PETICIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, y estando en tiempo, en nuestro carácter de ciudadanos y ciudadanas, con fundamento en el artículo 187 de la Constitución Política de Nicaragua y el artículo 9 del Texto de Ley No. 49, Ley de Amparo con Reformas Incorporadas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 61 del 8 de abril de 2013, recurrimos ante Vos, solicitando:

1.  Admita de inmediato el presente recurso, lo tramite oficiando a las autoridades recurridas, señor  Santos René Núñez Téllez, titular del Poder Legislativo y en su calidad de Presidente de la Asamblea Nacional y al titular del Poder Ejecutivo, señor José Daniel Ortega Saavedra en su calidad de Presidente de la República de Nicaragua; ambos de generales arriba expresadas; así como a la Procuraduría General de Justicia, para que dichas autoridades rindan el informe correspondiente.

2.  Recibidos dichos informes o sin ellos, con el debido respeto PEDIMOS EXPRESAMENTE a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que analice el fondo de nuestro recurso por inconstitucionalidad; ponderando los bienes jurídicos constitucionales así como las normas internacionales en materia de derechos humanos expuestas.

1.  Que tal y como lo manda la Ley de Amparo y nuestra Carta Magna, declaréis la inconstitucionalidad parcial de la Ley No. 870 “Código de Familia”, particularmente sus artículos Arto. 32 (Definición de los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida), Arto. 33 (Objetivos de los Gabinetes de Familia, Comunidad y Vida), Arto. 34 (Integración de los Gabinetes de la Familia, Comunidad y Vida), Arto. 35 (Presencia de los Gabinetes de la Familia, Comunidad y Vida), Arto. 37 (Concepto e Integración de Familia), Arto. 53 (Definición de Matrimonio), Arto. 83 (Definición de Unión de Hecho Estable, Arto. 85 (Reconocimiento de Unión de Hecho Estable), Arto. 91 (Derecho a la Seguridad Social), Arto. 93 (Determinación de Vivienda Familiar). Arto. 96 (Única Vivienda Familiar), Arto. 106 (Regímenes Económicos del Matrimonio o Unión de Hecho Estable, Arto. 144 (Uso y. habitación del bien inmueble), Arto. 178 (Bienes Comunes y su .distribución, Arto. 222 (Plazo para la Investigación de Paternidad y Maternidad), Arto. 237 (De la Solicitud de Adopción), Arto. 239 (Legitimación en los procesos de adopción), Arto. 252 (Instancias rectoras de avalar y dar seguimiento a la apertura y cierre de centros de protección), Arto. 276 parte infine (Obligaciones derivadas de la autoridad parental), Arto. 316 (Del orden en que se deben alimentos), Arto. 333 (Derecho de supervisión del uso de pensión alimenticia o compensatoria), Arto. 324 literal e) (Formas de tasar los alimentos), Arto. 544 (Apelación de la Sentencia) toda vez que ésta constituyen un atentado a los derechos reconocidos por nuestra Constitución Política y por ende contraria a las disposiciones de ésta.

2.  . Vuestra autoridad notifique a las autoridades recurridas en la siguiente dirección: señor Santos René Núñez, en el edificio de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, detrás del Edificio de Comisiones José Dolores Estrada, frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; señor José Daniel Ortega, en Presidencia de la República de Nicaragua, situada en casa de Gobierno Olof Palme; señor Hernán Estrada Santamaría, Procurador General de la República, situada Km. 3 ½ carretera sur, antiguo edificio de Cancillería.

Acompañamos las copias de ley necesarias para la tramitación del presente Recurso e igual número de fotocopias de La Gaceta No. 190, Diario Oficial, del ocho de octubre de 2014, señaladas en el presente escrito.

Señalamos lugar para oír notificaciones las oficinas del Centro Nicaragüense de Derechos Humanos CENIDH, ubicadas de la Estatua de Montoya 1 C abajo y 1 ½ C al sur.

Managua, 04 de junio de 2015.

Vilma Núñez de Escorcia               Mauro Xavier Ampié Vílchez          Marlin María Sierra Palma

Cédula No. 122-251138-0000R        Cédula No. 001-071266-0022B Cédula No.

Gonzalo Carrión Maradiaga           Brenda María Rojas Alvarado        Wendy Flores Acevedo

Cédula No. 281-100161-0000J         Cédula No. 001-140886-0047J         Cédula127-131281-0001B

Carlos Guadamuz Hernández       Ana Mercedes López Olivas          Georgina del Socorro Ruiz

Cédula No. 001-230283-0020B         Cédula No. 481-130389-0002G        Cédula No. 001-240170-0003Y

Adelaida Sánchez Mercado

Cédula No. 408-050665-0002U

[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia 24 de febrero de 2011. Fecha. Serie C No. 221. Párr. 193

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso AtalaRiffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 de febrero de 2012. Fecha. Serie C No. 239. Párr. 283

[3] Un Código de la Familia "discriminatorio". http://www.confidencial.com.ni/articulo/21570/un-codigo-de-la-familia-quot-discriminatorio-quot

[4] Un Código de la Familia "discriminatorio". http://www.confidencial.com.ni/articulo/21570/un-codigo-de-la-familia-quot-discriminatorio-quot

[5] Nicaragua el país con más embarazos adolescentes en América Latina. http://www.elnuevodiario.com.ni/nacionales/327098-nicaragua-pais-mas-embarazos-adolescentes-america-/

[6] Centro Nicaragüense de Derechos Humanos. Informe Anual 2014. Pág. 170

[7] Demandas de pensión son un calvario. http://www.elnuevodiario.com.ni/nacionales/335310-demandas-pension-son-calvario/